當前位置:首頁 > 新聞資訊 > 行業新聞

總公司、分公司、子公司投标那些事兒

作者:志正招标    發布時間:2018-12-06


知識分享丨總公司、分公司、子公司投标那些事兒



Q:總公司和分公司能否參加同一個項目的政府采購活動?

A:根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第十八條:“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動。除單一來源采購項目外,為采購項目提供整體設計、規範編制或者項目管理、監理、檢測等服務的供應商,不得再參加該采購項目的其他采購活動。” 總公司與分公司的關系是否屬于《實施條例》第十八條中所指“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商”?

《實施條例》第十八條釋義第一項對“關聯供應商不得參加同一合同項下采購活動的具體情形”做了如下定義:“單位負責人,是指單位法定代表人或者法律、行政法規規定代表單位行使職權的主要負責人。所謂法定代表人,是指由法律或者法人組織章程規定,代表法人對外行使民事權利、履行民事義務的負責人。所謂法律、行政法規規定代表單位行使職權的主要負責人,是指除法定代表人以外,法律、行政法規規定的代表單位行使職權的主要負責人。如個人獨資企業的投資人,代表合夥企業執行合夥企業事務的合夥人等……所謂管理關系,是指不具有出資持股關系的其他單位之間存在的管理與被管理關系,如一些上下級關系的事業單位和團體組織。”

漢坤律師事務所律師孟原表示,根據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第十三條:“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。公司法定代表人變更,應當辦理變更登記。”第十四條“公司可以設立分公司。設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。”可知總公司為法人,其單位負責人為法定代表人。法定代表人由董事長、執行董事、經理,三者之一擔任,法定代表人的設立與變更均需要辦理登記。而分公司不具備法人資格,其負責人有可能是總公司的單位負責人,也有可能是總公司任命的其他人。如果總公司與分公司的單位負責人為同一人,根據《實施條例》第十八條規定,“單位負責人為同一人,不得參加同一合同項下的政府采購活動。”

如果總公司與分公司的單位負責人不是同一人,能否參與政府采購活動呢?山西協天成律師事務所律師、政府采購招投标顧問邊國梁給出的答案是否定的。他認為,依據《公司法》第十四條可知,分公司由總公司設立,與總公司存在管理與被管理關系。根據《實施條例》第十八條規定“……存在管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動。”因此,無論總公司與分公司的單位負責人是否為同一人,總公司和分公司都不能參加同一個政府采購項目。

除了政府采購貨物、服務類項目,工程項目對參與投标不具有獨立法人資格的附屬機構(分公司)也作出了規定。據悉,《工程建設項目施工招标投标辦法》(七部委30号令)第三十五條:“投标人是響應招标、參加投标競争的法人或者其他組織。招标人的任何不具獨立法人資格的附屬機構(單位),或者為招标項目的前期準備或者監理工作提供設計、咨詢服務的任何法人及其任何附屬機構(單位),都無資格參加該招标項目的投标。”

因此,總公司和分公司不能參加同一個政府采購項目,無論是貨物、服務還是工程類。

相關法律

《中華人民共和國政府采購法實施條例》

第十八條單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動。

除單一來源采購項目外,為采購項目提供整體設計、規範編制或者項目管理、監理、檢測等服務的供應商,不得再參加該采購項目的其他采購活動。







Q:總公司中标能否委托分公司簽訂合同、履行合同?

A:依照《政府采購貨物和服務招标投标管理辦法》(财政部令第87号)(以下簡稱“87号令”)第七十三條:“采購人與中标人應當根據合同的約定依法履行合同義務。政府采購合同的履行、違約責任和解決争議的方法等适用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)。”《合同法》第九條:“當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。”因此可以解釋為,中标總公司可以委托代理人訂立(簽訂)合同。前提是,代理人具備民事權利能力和民事行為能力。那分公司是否具備以上能力?

北京市隆安律師事務所律師楊曉波向記者介紹道,民事主體資格可以稱為民事主體能力。其具體的法律含義是:民事主體享有民事權利和承擔民事義務的能力。法律将民事主體能力分為兩個種類,即民事權利能力和民事行為能力。民事權利能力是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格;民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權利和承擔民事義務的資格。我國目前對民事主體的基本認定是随着《民法通則》的頒布和實施而形成的,《民法通則》中民事主體分為自然人和法人,沒有就非法人組織的民事資格提出解決方案,因此分公司的民事主體資格也未相應明确。

但根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條:“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。”《最高人民法院關于适用<民事訴訟法>若幹問題的意見》第四十條指出:“民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和财産,但又不具備法人資格的組織,包括法人依法設立并領取營業執照的分支機構……”依據《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十七條:“公司設立分公司的,應當自決定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登記機關申請登記……分公司的公司登記機關準予登記的,發給《營業執照》……”可見,分公司可以作為民事訴訟的當事人,并且可以合法取得營業執照。通過以上所述,分公司的民事主體資格是合法的,也就是分公司具備民事權利能力和民事行為能力。因此,隻要有總公司授權,分公司可以簽訂政府采購合同。

那總公司中标能委托分公司履約合同嗎?上海市政府采購中心副主任徐舟接受記者采訪時表示,在政府采購實踐中,除了少數特定的壟斷行業外,絕大多數項目招标文件是注明不接受分公司等分支機構投标的,要求必須是總公司來投标。如果是總公司投标,最後讓分公司來履行合同,這種情況招标文件中最好要予以明确,這是出于對采購人合法權益的保護,這種情況應該沒問題。特别是分公司在政府采購項目執行的所在地,而總公司卻不在時,考慮到服務的屬地化,項目由當地的分公司提供服務肯定更加便捷。但是需要說明的是,總公司投标,中标後讓分公司來履行合同,合同主體還是總公司,履約過程中如果出現問題,承擔責任的也是總公司。

楊曉波律師也表示,分公司履行合同,在法律意義上講就是公司履行合同。公司中标後委托分公司履約合同這一行為符合“87号令”第七十三條“采購人與中标人應當根據合同的約定依法履行合同義務”的規定。因此,在總公司授權委托書等相關手續完備後,分公司履行政府采購合同的行為從法律角度講是有效的,但該采購合同的法律責任需由總公司承擔。

相關法律

《中華人民共和國合同法》

第九條 當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。

《政府采購貨物和服務招标投标管理辦法》(财政部令第87号)

第七十三條 采購人與中标人應當根據合同的約定依法履行合同義務。

政府采購合同的履行、違約責任和解決争議的方法等适用《中華人民共和國合同法》。

第七十四條 采購人應當及時對采購項目進行驗收。采購人可以邀請參加本項目的其他投标人或者第三方機構參與驗收。參與驗收的投标人或者第三方機構的意見作為驗收書的參考資料一并存檔。






Q:分公司因違法經營受到較大數額罰款的行政處罰,總公司的投标資格會受到影響嗎?

A:根據《中華人民共和國政府采購實施條例》(以下簡《條例》)第十九條:“政府采購法第二十二條第一款第五項所稱重大違法記錄,是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停産停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰......”上述問題中分公司因違法經營受到較大數額罰款的行政處罰屬于“重大違法記錄”。根據《中華人民共和國采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第二十二條第五項可知,供應商參加政府采購活動應當具備的條件之一,就是參加政府采購活動前三年内,在經營活動中沒有重大違法記錄。因此上述分公司不可以參加政府采購活動。那分公司所屬的總公司投标資格會受到影響嗎?為此,記者采訪了幾位業内人士。

政府采購法律專家蔡锟認為,分公司因違法經營而受到較大數額罰款的行政處罰,屬于總公司的“重大違法記錄”。首先,依據《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十五條和四十六條:“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構,分公司不具有企業法人資格;分公司的登記事項包括,名稱、營業場所、負責人、經營範圍。分公司的名稱應當符合國家有關規定。分公司的經營範圍不得超出(總)公司的經營範圍。”可知分公司作為總公司的分支機構是基于财稅和經營便利等原因,根據總公司的意志所設立的對外從事總公司部分經營業務的機構,且分公司的經營範圍不得超出總公司的經營範圍。分公司經營的業務隻是總公司經營業務的一部分,那麼對總公司經營業務的總體評判,必然要包含對分公司經營業務的部分。

其次,《最高人民法院關于<适用民事訴訟法>的司法解釋》五十二條“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和财産,但又不具備法人資格的組織,其中包括依法設立并領取營業執照的法人的分支機構……”《中華人民共和國行政處罰法》第七條“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰,其違法行為對他人造成損害的,應當依法承擔民事責任。”蔡锟認為,盡管前述法律法規賦予了法人分支機構相關的主體地位和訴訟資格,但法律這種設定本身僅是從法人分支機構具備一定的承擔法定義務特别是财産給付能力,将其作為行政相對人或訴訟當事人,有利于糾紛解決等角度來進行考量的。但不能因此認定行政機關對法人分支機構從事違法行為的行政處罰事實結果完全獨立于總公司。就最終承擔責任的主體而言,法人難以脫離關系。退一步來講,如果分公司因違法經營受到較大數額罰款的行政處罰,但法律允許作為法人的總公司以自身名義來投标,中标後總公司又授權項目由分公司來經營,分公司再次因違規而被認定為存在“重大違法記錄”,而這種行政處罰結果又不影響總公司投标,那麼《政府采購法》及其他有關行政許可監督管理的法律、法規對獲取行政許可所設置的條件,必将流于形式。

山西省長治市高新區政府采購中心董麗芳認為,《中華人民共和國公司法》第十四條規定“分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔”認定了分公司不能獨立承擔民事責任的同時,也進一步明确了其民事責任的承擔者為總公司。因此分公司因違法經營而受到較大數額罰款的行政處罰,在适用《條例》第十九條時,屬于總公司的重大違法記錄,總公司的投标資格将受到影響。




Q:母、子公司是否可以參與同一政府采購項目投标?

A:在政府采購的工作實踐中,無論是采購人、代理機構還是供應商都經常會遇到“母、子公司”是否可以參與同一項目采購的操作難題。要解決這一事項,首先要明确第一個問題,子公司是否可以參與政府采購項目投标?

漢坤律師事務所律師孟原告訴記者,“分公司”擁有獨立的法律概念,但母公司與子公司是一組相對的概念,母公司是指擁有另一個公司一定比例以上的股份或通過協議方式能夠對另一個公司實行實際控制的公司,具有法人資格,可以獨立承擔民事責任。子公司是指一定比例以上的股份被另一個公司持有或通過協議方式受到另一個公司實際控制的公司。子公司具有法人資格,可以獨立承擔民事責任。

根據《中華人民共和國公司法》第十四條第二款規定,公司可以設立子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任。由此可以看出,子公司隻要滿足《政府采購法》第二十二條的具體條件是可以參與政府采購活動的。

既然子公司擁有獨立參與政府采購項目投标的資格,那公司(母公司)和其子公司是否可參加同一政府采購項目投标?采訪中出現了兩種聲音:

觀點一:母、子公司不能參與同一政府采購項目投标

南開大學法學院教授何紅鋒則認為,母、子公司具有直接控股關系,沒有到控股程度的關系,不能稱之為母、子公司。比如,中國工商銀行是上市公司,一個小公司買了中國工商銀行一萬股的股票,它對中國工商銀行是“參股”,但不控股,但也不能把中國工商銀行稱為這家公司的子公司。因此,隻要是母、子關系的公司就有控股關系,共同參與同一政府采購項目投标,肯定違反了《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)第十八條的規定:“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動……”應予以禁止。

此外,何紅鋒表示,政府采購工程類項目也有明确規定,母、子公司不得參加同一招标項目的投标。根據《工程建設項目貨物招标投标辦法》第三十二條:“投标人是響應招标、參加投标競争的法人或者其他組織。法定代表人為同一個人的兩個及兩個以上法人,母公司、全資子公司及其控股公司,都不得在同一貨物招标中同時投标。一個制造商對同一品牌同一型号的貨物,僅能委托一個代理商參加投标,否則應作廢标處理。”

觀點二:母公司與子公司不存在控股或管理關系,它們可以參與同一政府采購項目投标

根據《條例》第十八條規定,山西協天成律師律師事務所律師邊國梁認為,法律禁止的是“存在直接控股的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動。但,如果母公司對子公司沒有達到控股程度的情況,如,母公司隻是參股,不占控股地位。那這樣的子公司可以同母公司一起參與同一政府采購項目投标。如果母公司對子公司達到控股程度,那麼母公司與子公司不能參與同一政府采購項目投标。

同樣持有該觀點的還有天津森宇律師事務所律師周宇,他認為不必糾結母、子公司的關系,而是看一公司對另一公司的控制程度是否會影響政府采購的公平性。首先,關注控股企業對于被控制企業的支配權。一公司足以左右另一公司,那這樣的企業就是絕對控股或相對控股模式。(股權方面包含兩種:一是超過50%絕對控股;二是在上市企業或股份制企業大于其他股東的相對控股。)不可以參與同一政府采購項目投标,如果沒有達到控股,則可以。除了控股關系外,其次要關注非基于股權所獲得直接管理關系,如果一公司足以支配下屬主體,那麼這兩個公司就應當被禁止參與同一項目的采購活動,如果沒有達到直接管理關系,兩公司則可以同時參與政府采購活動。至于直接管理權的定義,周宇表示,目前還比較難界定,比如事業單位上下級的管理權,或者民辦非企業法人的出資人對民辦非企業的控制等等。


來源:中國政府采購報 昝妍

返回列表

http://g6py.dnstqr6.top| http://ieggkr9.dnstqr6.top| http://k0nzq.dnstqr6.top| http://334kw.dnstqr6.top| http://w6c3.dnstqr6.top|